Sobre el cierre del diario "Egin"
es un artículo del prestigiado Catedrático de Derecho Penal Enrique Gimbernat Ordet publicado por el diario EL MUNDO. Demuestra la inconstitucionalidad de la medida.

Este es el texto del artículo:

EN los «Antecedentes» de su auto de 21 de julio, en el que se ratifica la clausura del diario Egin, el titular del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, Baltasar Garzón, expone, entre otras cosas: que el llamado «grupo de investigación de Egin» elaboró documentos que luego transmitió a ETA para la determinación de objetivos potenciales (como extorsiones, asesinatos o secuestros); que en Egin, y con el propósito de frustrar una operación policial francesa, se avisó de la posibilidad de detenciones inmediatas de miembros de ETA en el sur de Francia; que en su edición de 16 de enero de 1993 Egin publicó un artículo agresivo contra el empresario vasco Santamaría, siendo asesinado éste tres días después; que en 1992 y 1993 Egin realizó una intensa campaña contra el sargento mayor de la Ertzaintza Goicoechea, quien en noviembre de 1993 sufrió un atentado mortal; que, según declaraciones del etarra Larrañaga, los miembros de su comando se comunicaban entre sí a través de una sección del periódico Egin; y que, mediante claves, ETA entraba en contacto a través de Egin con los secuestradores de Iglesias Zamora y de Ortega Lara para instruirlos sobre si tenían que asesinarlos o liberarlos.

A esta forma de redactar los «Antecedentes» en el auto hay que objetar que en Derecho penal sólo responden las personas físicas (societas delinquere non potest), que, por consiguiente, Egin no puede ser sujeto activo de ningún hecho punible, que los delitos de participación en extorsiones, secuestros y asesinatos, de colaboración con banda armada y de apología del terrorismo que se describen en el auto no han sido cometidos por Egin -como equívocamente da a entender el auto-, sino por los seres humanos que, en concreto y con conocimiento de lo que hacían, redactaron y publicaron los anuncios y los artículos en los que se colaboraba con la banda armada o se participaba en sus distintas actividades criminales, y que, por ser la responsabilidad penal estrictamente personal, tales presuntos delitos cometidos por personas determinadas o determinables utilizando las páginas de distintos números de Egin, no les son imputables, obviamente, a quienes en otras secciones escribían, por ejemplo, un editorial sobre la guerra digital, o un artículo de opinión sobre el sida, o la crónica de una boda, o una crítica de la última novela de Marías.

De la descripción de esos hechos el juzgado hace seguir entre otras, como consecuencia jurídica, la medida cautelar de clausurar el diario Egin, medida que se fundamenta en el -en su contenido- nuevo art. 129 del Código Penal (CP) de 1995, que permite al instructor, durante la tramitación de la causa, suspender en determinados delitos las correspondientes actividades empresariales. Garzón argumenta que con «la medida adoptada [no se] busca mermar la libertad de expresión y por ende atacar el art. 20 de la Constitución Española [CE]», y que «no existe en el presente procedimiento ni un solo dato, ni un solo elemento, ni una sola actuación, ni una sola diligencia ordenada practicar que permita pensar, o siquiera intuir, que en algún momento la finalidad haya sido o sea la de interferir u obstaculizar la difusión de la información o de creación cultural determinadas», de donde deduce que su «medida [no] afecta al art. 20 de la Constitución», no obstante lo cual, hace una breve referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 199/1987, de 16 de diciembre, para concluir que la clausura de Egin no estaría en contradicción con la doctrina establecida por esa resolución del TC.

Frente a todo ello hay que decir que la clausura de un periódico -con la única reserva prevista en el art. 55.1 CE (estado de excepción y de sitio) a la que me referiré más adelante- es una medida inconstitucional.

Ello es así, en primer lugar, porque cuando se redacta el art. 20 CE se está teniendo en cuenta la regulación jurídica en aquel momento vigente y que, de acuerdo con los arts. 64.2 y 69.1.a.3º de la Ley de Prensa e Imprenta de 1966, permitía a la Administración tanto el secuestro de publicaciones como la clausura de periódicos. Para poner fin a esa situación incompatible con un Estado de Derecho el art. 20 CE garantiza, como derechos fundamentales, la libertad de expresión y de información, «que tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia», y, por lo que se refiere a las medidas cautelares que se pueden adoptar cuando, con ocasión del ejercicio de esas libertades se produzcan excesos antijurídicos, mantiene únicamente la del secuestro de publicaciones, suprimiendo la de su clausura, exigiendo en aquél que tenga carácter judicial, excluyendo con ello, también, el secuestro administrativo: «Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial» (art. 20.5 CE). Porque el secuestro cautelar de publicaciones en virtud de resolución judicial es una limitación a los derechos reconocidos en el art. 20, de ahí que la CE haya tenido que hacer referencia expresa a aquél, y de ahí también que, al no mencionarse la clausura de publicaciones, haya que concluir, a contrario, que esa medida ha quedado expulsada, constitucionalmente, del ordenamiento jurídico español, ya que si lo menos grave (el secuestro) ha exigido una regulación constitucional expresa con mayor motivo hubiera necesitado una previsión del mismo rango lo más grave (la clausura de publicaciones). Y como la única medida cautelar limitadora de la libertad de expresión reconocida por la CE es el secuestro, de ahí se sigue, igualmente, que el que puede lo menos (el juez puede secuestrar) no puede lo más (el juez no puede clausurar una publicación).

Frente a todos estos razonamientos, los argumentos a los que acude el auto de 21 de julio no pueden convencer. En él se alega, en primer lugar, para justificar el cierre de Egin, que la resolución «no busca mermar la libertad de expresión y por ende atacar el art. 20 CE», ni que «su finalidad haya sido o sea la de interferir u obstaculizar la difusión de la información o de creación cultural determinadas»; pero cuáles sean las motivaciones internas de un determinado instructor es jurídicamente irrelevante cuando objetivamente, y mediante la clausura de un medio de comunicación, está incidiendo -sea ése su propósito o no- en la materia regulada por el art. 20 CE, y cuando con esa medida cautelar -y también objetivamente- es obvio que «se está obstaculizando la difusión de la información» de un periódico. En el auto se argumenta, además, que la clausura de un periódico es tan compatible con el art. 20 CE «como puede serlo la misma prisión provisional con relación al art. 17 de la Constitución»; sin embargo, con ese razonamiento lo que en realidad está haciendo el instructor es sustituir los criterios constitucionales por los suyos personales, porque mientras que el art. 17 CE, al regular el «derecho a la libertad personal», admite expresamente, como medida cautelar restrictiva de ese derecho, la institución de la «prisión provisional» (art. 17.4 CE), el art. 20 CE -y como ya se ha indicado- sólo reconoce, como limitación preventiva a la libertad de información, no la clausura de medios de comunicación, sino sólo el secuestro de publicaciones. Finalmente, en la resolución del juzgado central de instrucción se afirma que la clausura de Egin «viene amparada en la aplicación estrictamente constitucional de las facultades que el CP atribuye al instructor atendiendo a los arts. 127, 129 y 520»; pero aunque es cierto que el art. 129 CP confiere al instructor la facultad de suspender, genérica y preventivamente, actividades mercantiles, evidentemente no es lo mismo cerrar una frutería o el tiovivo de una verbena que un medio de comunicación, porque mientras que la CE no se ocupa para nada de las tiendas de comestibles ni de las atracciones de feria, la libertad de expresión, en cambio, es materia de regulación constitucional, por lo que no puede hablarse de «aplicación estrictamente constitucional» de las facultades atribuidas por el art. 129 CP, cuando no se tiene en cuenta que en tal caso lo que exige precisamente la «aplicación constitucional» del art. 129 CP es el complementarlo con el art. 20 CE, que no admite, como medida cautelar, la clausura del medio, sino sólo el secuestro de ejemplares.

Por lo demás, y en contra de lo que se afirma inexplicablemente en el auto de Garzón, el cierre de Egin es incompatible con la doctrina establecida en la sentencia del TC 199/1987, de 16 de diciembre, en la que se declara inconstitucional el art. 21 («Clausura de medios de comunicación») contenido en la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del art. 55.2 de la Constitución (L.O. 9/1984). Dicho precepto vinculaba al juez, quien preceptivamente debía clausurar un medio de comunicación cuando así lo solicitaba el Ministerio Fiscal, en el caso en que a través de tal medio se hubiera cometido alguno de los «delitos comprendidos en esta Ley» (integración en bandas terroristas o rebeldes, delitos de terrorismo, etc.). El TC entra en el fondo de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de esa medida preventiva y afirma que, como la clausura de un medio de comunicación significa «una suspensión de los derechos reconocidos en el art. 20 de la Constitución», y como «el legislador no estaba (...) habilitado para establecer una suspensión singular del derecho reconocido en el art. 20 de la Constitución para el caso de los delitos de terrorismo y bandas armadas», por todo ello, «el art. 21.1 L.O. 9/1984 [clausura de medios de comunicación] resulta contrario al art. 20 de la Constitución y ha de ser declarado inconstitucional». De acuerdo con la mencionada sentencia del TC, el cierre de medios de comunicación sólo es posible sobre la base del «art. 55.1, en relación con la declaración del estado de excepción o de sitio [que] permite en tales casos la suspensión de los derechos del art. 20 de la Constitución», previsión constitucional desarrollada por la L.O. 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que autoriza a «suspender todo tipo de publicaciones» tanto en el supuesto de estado de excepción (art. 21) como de sitio (art. 32.2).

Que el cierre de Egin decretado por el juzgado central de instrucción núm. 5 sea inconstitucional no quiere decir que, por ello, la sociedad quede indefensa frente a las agresiones penalmente antijurídicas cometidas a través de esa o de otras publicaciones, ya que, por una parte, las personas físicas que se sirvan de la prensa para ejecutar hechos punibles (colaboración con banda armada, o cooperación necesaria en un asesinato o en un secuestro, por ejemplo) quedan sujetas, naturalmente, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad criminal, y ya que, por otra, los jueces están autorizados para secuestrar preventivamente todo periódico en el que aparezca cualquier información o artículo de carácter delictivo. Pero las tesis defendidas en el presente trabajo, coincidentes en todo con la doctrina del TC, son una buena noticia para la libertad de expresión, pues si realmente cada juez de instrucción pudiera acabar cautelarmente -es decir, en una fase procesal en la que, además, la presunción de inocencia no ha sido destruida- con cualquier medio de comunicación, ello significaría que España, por lo que al derecho a comunicar y a recibir información se refiere, se habría convertido en un país sometido a un permanente estado de excepción.

Enrique Gimbernat Ordeig es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.